Réintégration des tribunaux d’arbitrage : la nouvelle victoire des multinationales en Équateur

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L’un des principaux tribunaux d’arbitrage, le CIRDI, appartient au groupe de la Banque mondiale.

Les multinationales confrontées à des gouvernements soucieux de leur imposer des régulations sociales ou environnementales disposent de leviers juridiques décisifs pour les faire plier : les mécanismes d’arbitrage. Ceux-ci leur permettent d’attaquer un État en justice auprès d’un tribunal international, dont l’un des plus importants, le CIRDI (Centre international pour le règlement des différends relatifs aux investissements), appartient au groupe de la Banque mondiale. L’Équateur a longtemps été à la pointe de la lutte contre ces mécanismes sous la présidence de Rafael Correa (2007-2017). Aujourd’hui, ce pays réintègre les tribunaux d’arbitrage et accepte de payer des sommes astronomiques aux entreprises qui l’ont attaqué en justice. La dernière en date : Perenco, multinationale française possédant des filiales aux Bahamas, qui a infligé a l’Équateur une amende de 412 millions de dollars. Par Guillaume Long, ex-ministre des Affaires étrangères équatoriennes et Andrés Arauz, candidat à l’élection présidentielle équatorienne de 2021.

Depuis son investiture il y a deux mois, le président Guillermo Lasso multiplie les démarches visant à réintégrer les mécanismes d’arbitrage que l’Équateur dénonçait auparavant [NDLR : Investor-State Dispute Settlement Mechanisms en anglais, connus sous le sigle ISDS]. Le 21 juin, l’ambassadeur d’Équateur à Washington a acté le retour du pays dans le CIRDI (Centre international pour le règlement des différends relatifs aux investissements, tribunal de la Banque mondiale), que le pays avait récusé en 2009. Incroyable mais sans doute peu surprenant : la Cour constitutionnelle équatorienne a affirmé que cette décision ne requerrait aucune ratification législative. À présent, le gouvernement fait pression pour une réinterprétation de la Constitution qui autoriserait le retour de l’Équateur dans les Traités bilatéraux d’investissements (TBI).

NDLR : Pour une analyse de la fonction géopolitique des TBI, lire sur LVSL l’article de Vincent Arpoulet : « Les traités bilatéraux d’investissement, entraves à la souveraineté des États – le cas équatorien »

Quand l’Équateur rejetait les TBI et dénonçait les mécanismes d’arbitrage

Le retrait de l’Équateur du CIRDI était partie intégrante d’un processus plus vaste qui a abouti à la dénonciation de l’ensemble des TBI. L’article 422 de la Constitution équatorienne adoptée par référendum en 2008 dispose : « L’État équatorien n’intégrera pas des traités ou des organisations internationales qui ont pour effet de déposséder l’État équatorien de sa juridiction souveraine au profit d’entités d’arbitrage internationales dans des disputes contractuelles ou commerciales entre l’État et des personnes physiques ou des entités juridiques. »

Le consensus autour des mécanismes d’arbitrage semblait ébranlé. Avec l’aval du parlement et la décision antérieure de la Cour constitutionnelle, l’Équateur a finalement récusé les 16 TBI auxquels il était encore lié en mai 2017

En conséquence, le gouvernement de Rafael Correa (2007-2017) s’est retiré d’un premier groupe de TBI en 2008. Quelques mois plus tard, il quittait le CIRDI. En 2013, le gouvernement équatorien faisait appel à un groupe d’experts afin de soumettre arbitrages et TBI à un audit, incluant l’analyse de la légalité de leur ratification et leurs répercussions sur le pays. La commission d’audit, constituée d’universitaires, d’avocats, de responsables gouvernementaux et de représentants de la société civile, a conclu que bien des TBI n’avaient pas été ratifiés de manière adéquate. Ils ont également découvert que ces traités avaient échoué à attirer davantage d’investissements internationaux en Équateur.

Le rapport de la commission identifiait également les problèmes habituels que soulevaient les mécanismes d’arbitrage : des avocats aux liens étroits avec les firmes, recrutés au cas par cas et payés de manière informelle pour faire office d’arbitres de ces mécanismes ; la défaite fréquente des pays du Sud lors des arbitrages contre les entreprises transnationales. Le rapport confirmait que les investissements étrangers affluaient vers les pays dotés d’une croissance économique soutenue, d’institutions solides et d’un système politique et social stable. Il mettait à mal, une fois encore, le mythe en vertu duquel dérégulation forcenée et cessions de souveraineté conduisent magiquement sur la voie des investissements. Il démontrait enfin que les TBI constituaient une garantie d’impunité pour les entreprises transnationales coupables de dommages environnementaux ou d’évasion fiscale.

L’Équateur capitalisait alors sur un consensus global croissant quant aux effets négatifs des mécanismes d’arbitrage – que bien des pays avaient accepté de la fin des années 1980 au début de la décennie 2000, au zénith de la dérégulation et du nivellement par le bas visant à attirer les investissements.

NDLR : Pour une mise en perspective des mécanismes d’arbitrage et des frictions qu’ils génèrent avec les États, lire sur LVLS l’article de Simon-Pierre Savard-Tremblay, auteur de l’ouvrage Despotisme sans frontières : « Les ravages du nouveau libre-échange »

Plusieurs pays émergents, non des moindres, avaient pavé la voie à l’Équateur : l’Afrique du Sud avait mis fin à ses engagements auprès des TBI en 2012, l’Indonésie en 2014 et l’Inde en 2017. Parmi les pays d’Amérique latine, le Brésil n’avait jamais ratifié aucun traité incluant des mécanismes d’arbitrage, et la Bolivie avait quitté ses TBI en 2008.

L’Union européenne elle-même formulait des doutes, plusieurs de ses États-membres ayant été sanctionnés par des cours d’arbitrages pour avoir respecté la loi du continent. C’est ainsi que Jean-Claude Juncker a été jusqu’à écrire : « Je n’accepterai pas que la juridiction des cours des États-membres soit limitée par des régimes spéciaux relatifs aux conflits avec les investisseurs. »

Puis ce fut le tour de Donald Trump d’annoncer qu’il se livrerait à une révision des clauses relatives aux mécanismes d’arbitrage contenues dans l’ALENA, quand Démocrates et Républicains voulaient mettre fin à ces clauses dans le nouveau traité (USMCA) entre les États-Unis, le Canada et le Mexique qui allait remplacer celui-là.

Le consensus autour des mécanismes d’arbitrage semblait ébranlé. Avec l’aval du parlement et la décision antérieure de la Cour constitutionnelle, l’Équateur a finalement récusé les 16 TBI auxquels il était encore lié en mai 2017 – signés avec plusieurs poids lourds : États-Unis, Grande-Bretagne, Allemagne, Espagne, Chine, Pays-Bas, etc.

Garantie d’impunité pour les multinationales : le cas Perenco

Le successeur de Rafael Correa, Lenín Moreno (2017-2021), ne partageait pas cette opposition aux mécanismes d’arbitrage. Pressé de revenir aux politiques néolibérales des années 1990, et sous l’effet du lobbying intense des entreprises transnationales, le gouvernement Moreno a demandé à la Cour constitutionnelle de réinterpréter l’article 422, arguant qu’il ne s’appliquait qu’aux différends commerciaux. Une démarche qui ne manquait pas d’audace : cet article, qui mentionne le terme générique de contrat, a indubitablement pour fonction de prohiber les mécanismes d’arbitrage.

Le CIRDI a donné raison à l’entreprise pétrolière franco-anglaise Perenco dans son procès contre l’Équateur. La multinationale s’est vue gratifiée de 412 millions de dollars, que l’État équatorien a été condamné à lui payer ; en cause : le viol par le pays d’un TBI signé avec la France

Il ne revient plus à la Cour constitutionnelle de se prononcer sur cet article, mais le nouveau gouvernement de l’intégriste néolibéral Guillermo Lasso, qui souhaite accélérer le retour dans les mécanismes d’arbitrage, fait à présent pression sur elle – qui, du reste, n’oppose pas une résistance farouche. Afin de statuer sur la constitutionnalité du retour de l’Équateur dans le CIRDI, la Cour a fait appel à Teresa Nuques, que son curriculum – ancienne directrice du centre d’arbitrage de la Chambre de commerce de Guayaquil, et fervent soutien des mécanismes d’arbitrage – aurait dû disqualifier.

Deux juges ont finalement fait valoir que la Constitution requerrait l’aval législatif pour l’approbation de n’importe quel traité impliquant l’abandon de prérogatives judiciaires nationales au profit d’un organisme supranational. Mais ils sont demeurés minoritaires. Le 30 juin, la Cour tranchait : l’approbation législative de l’appartenance de l’Équateur au CIRDI n’était pas requise.

Le contexte de ce retour dans le CIRDI ne peut laisser indifférent. Tout juste trois semaines plus tôt, ce même CIRDI donnait raison à l’entreprise pétrolière franco-anglaise Perenco dans son procès contre l’Équateur. L’entreprise s’est vue gratifiée de 412 millions de dollars, que l’État équatorien a été condamné à lui payer ; en cause : le viol par le pays d’un TBI signé avec la France, dont l’une des clauses prohibait « l’expropriation indirecte » des entreprises françaises.

NDLR : Pour une synthèse sur le cas Perenco, lire sur LVSL l’article de Vincent Arpoulet et Vincent Ortiz : « Quand la loi française permet à une entreprise des Bahamas d’extorquer 400 millions de dollars à l’Équateur »

En quoi cette « expropriation indirecte » consistait-elle ? En 2006, l’Assemblée équatorienne avait voté à l’unanimité en faveur d’une loi qui imposait le partage des revenus exceptionnels des entreprises générés par l’explosion du cours des matières premières [NDLR : qui dure jusqu’en 2014 pour le pétrole].

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En 2007, le gouvernement avait modifié plus avant la régulation afin de maximiser les revenus de l’État [portant finalement à 80% la taxe sur les bénéfices exceptionnels NDLR]. Alors que la plupart des entreprises présentes en Équateur acceptaient le nouveau cadre, Perenco se refusait à payer la somme requise. Et lorsque les autorités fiscales l’ont réclamée en se saisissant d’une quantité équivalente de pétrole, Perenco a quitté le pays. Si le CIRDI a reconnu que la taxe sur les bénéfices exceptionnels ne pouvait être assimilée à une « expropriation », elle a bel et bien déclaré que la poursuite des opérations de Perenco par l’État équatorien – qui faisait suite au départ de l’entreprise du pays – pouvait l’être.

Le cas Perenco est un condensé des problèmes que soulèvent les mécanismes arbitrages. La filiale équatorienne de Perenco ne siège pas en France ou en Angleterre ; elle se trouve aux Bahamas, qui étaient reconnus comme un paradis fiscal par l’Équateur comme par la France au moment des faits. Elle possède qui plus est quatre entités basées aux Bahamas dans sa chaîne de sociétés-écrans, avant que l’on puisse identifier qui que ce soit comme détenteurs de capitaux. Bien sûr, il n’existe aucun traité entre l’Équateur et les Bahamas. C’est donc à un véritable abus de traité (treaty shopping) que s’est livré Perenco, dirigé par la riche famille Perrodo (dix-neuvième fortune française). Une pratique courante chez les entreprises établies dans les paradis fiscaux, qui leur permet de bénéficier des TBI signés par d’autres pays, et d’avoir accès au meilleur des deux mondes : la protection et l’impunité.

Le président Guillermo Lasso a émis un décret promouvant la privatisation graduelle de l’industrie pétrolière, précisant que les mécanismes d’arbitrage constitueront la pierre angulaire de cette politique

La France pourrait se saisir de cette opportunité pour brider ses entreprises et leur interdire le beurre et l’argent du beurre – la protection des traités signés par la France et l’évasion fiscale. Le président Emmanuel Macron a critiqué à plusieurs reprises l’évasion fiscale. Son ministre de l’Économie et des Finances Bruno Le Maire a quant à lui déclaré : « L’évasion fiscale, ça n’est pas seulement une attaque contre le Trésor fiscal. C’est une attaque contre la démocratie ». Le cas Perenco offre l’occasion idoine pour jauger du sérieux de la France en la matière – qui pourrait défendre une interprétation strictement bilatérale des TBI.

Derrière les mécanismes d’arbitrage : retour au consensus néolibéral

Le ministre équatorien de la Communication a récemment annoncé que le gouvernement paierait l’amende à Perenco. L’Équateur pourrait bien sûr activer plusieurs leviers pour éviter le paiement – ou du moins le délayer de manière significative, dans un contexte d’une crise économique aigüe (l’Équateur possède l’un des plus hauts taux de mortalité provoqué par le Covid-19, et l’économie s’est effondrée de 9% en 2020).

Le gouvernement pourrait requérir l’annulation du jugement sur la base des activités de Peter Tomka, l’arbitre principal du cas Perenco, qui officiait simultanément comme juge à plein temps auprès de la Cour internationale de justice (CIJ), qui interdit à ses juges de percevoir des revenus complémentaires dans une autre institution. Il pourrait également effectuer une requête en exequatur, un procédé par lequel les cours nationales décident si elles appliquent – ou non – les décisions d’une juridiction étrangère.

Le cas Perenco est atypique, dans la mesure où l’arbitrage a été rendu après que l’un des États a quitté le CIRDI et récusé les TBI, qui en sont pourtant le fondement. Perenco devrait donc avoir recours à une cour étrangère, puis faire reconnaître l’arbitrage par les cours équatoriennes, en vertu de la Convention de New York, un traité international qui pose les fondements des réquisits pour la validité des décisions juridiques étrangères. Mais le gouvernement de Guillermo Lasso a déjà fait comprendre en rejoignant le CIRDI que son gouvernement n’escomptait pas contester le paiement de l’amende à l’entreprise.

La Cour constitutionnelle laissera-t-elle les mains libres au gouvernement lorsqu’il cherchera à revenir dans les TBI signés avec les autres pays ? Il lui sera plus difficile d’arguer que de telles décisions peuvent faire l’impasse sur un vote parlementaire – comme ce fut le cas lorsque l’Équateur est revenu dans le giron du CIRDI. Mais les puissances économiques en faveur des mécanismes d’arbitrage sont considérables, et le lobbying visant à contourner le parlement intense. Des firmes intimement liées au pouvoir politique sont d’ores et déjà impatientes de profiter des privatisations qui découleraient de la signature de nouveaux traités d’investissements contenant des clauses d’arbitrage. Le gouvernement Lasso, de son côté, est enthousiaste à l’idée de vendre les biens étatiques à perte. Nulle coïncidence, donc, dans le fait qu’une semaine après l’aval de la Cour constitutionnelle pour le retour de l’Équateur dans le CIRDI, Lasso émette un décret promouvant la privatisation graduelle de l’industrie pétrolière, précisant que les mécanismes d’arbitrage constitueront la pierre angulaire de cette politique.

Les opposants à ces mécanismes d’arbitrage, qui infligent des saignées aux pays du Sud au bénéfice du capital, devraient considérer l’Équateur comme un cas paradigmatique de la lutte contre les privilèges des multinationales et leur mépris absolu pour la protection de l’environnement, les droits des travailleurs et des peuples.